行业法规

争议观点及评析

根据物业服务合同所提供的阶段不同，学界将其分为前期物业服务合同和物业服务合同。前期物业服务合同是指在房屋销售之前，由建设单位与其选聘的物业服务企业签订的合同；而后者则是指小区成立业主大会后，由业主委员会与业主大会选聘的物业公司签订的物业服务合同，当该合同成立时，前期物业服务合同的合同效力即终止。

基于前期物业服务合同的概念，业主在购房后与建设单位签订合同意味着业主对前期物业服务合同进行了事后追认，即业主已经将选定物业服务企业的事项委托给建设单位，由其代为委托，这种行为被称为事后委托，即通过事后对建设单位的授权行为进行追认，使得前期物业服务合同对业主产生约束力。_[1]因此，目前理论界较为一致观点认为前期物业服务合同属于为委托合同。从涉及前期物业服务合同司法纠纷看，法院也是以委托合同作为前期物业服务合同的性质对具体案件进行判断。本文以“前期物业服务合同”、“委托合同”为关键词在中国裁判文书网搜索发现，有多达24,727件案件以委托合同作为前期物业服务合同的性质对具体案件进行判断，这表明前期物业服务合同的性质在司法上被接受为委托合同。

虽然学界对于前期物业服务合同性质的争执较小，但由于在普通物业服务合同中缔约主体与约束主体不一致，导致学界对普通物业服务合同性质争议较大，主要集中在委托合同说和集体合同说这两种观点上。

委托合同说分析理由主要有：其一，物业服务合同在性质上属于委托合同，其原因所在是二者都属于双务、诺成合同，并且二者都以提供劳动作为合同标的，所以物业服务合同在适用时可以参照委托合同的规则。_[2]其二，物业服务合同与委托合同的行为对象相似，二者都向合同的当事人提供劳务性质的服务。在《民法典》第九百四十二条规定了物业服务人的具体义务，表明了物业服务人应当按照约定和物业的使用性质向业主提供维修、清洁、养护等劳务性服务，以此维护物业服务区域内的基本秩序。其三，从物业服务合同在《民法典》中所处的位置可以看到，立法者将其放置在委托合同之后，也表明了立法者对该观点的认可，并且由于住宅小区内部事项复杂，与委托合同相比需要一定的专业性，由此学者们认为物业服务合同是特殊的委托合同。_[3]值得注意的是，2009年7月最高人民法院就有关建筑物区分所有权的相关问题回答记者疑问时支持了委托合同说的观点，明确物业服务企业与业主之间是委托关系。

委托合同说从物业服务合同的标的对象、行为对象以及合同所处地位进行分析，认为物业服务合同为委托合同，在一定程度上缓解了因合同性质不明而带来的问题，但却忽视了二者在合同订立、诉讼主体、权利义务以及责任承担等方面的明显差异，其理由值得进一步商榷。另外，根据物业服务合同在《民法典》中的位置而肯定其法律性质，这种理由并不成立。因为，《民法典》并没有像行纪合同和中介合同一样规定“参照使用委托合同的相关规定”，这说明虽立法者认同物业服务合同属于委托类的服务合同，但并不能想当然地参照使用委托合同中的很多规定。

近年来，集体合同说逐渐被更多的学者所提倡。所持集体合同说的学者依托于物业服务合同的特殊性，认为与其他合同存在着本质的区别。其一，物业服务合同是由业主大会或业主委员会代表全体业主集体的意识与物业服务企业签订的合同，是由一个团体与另一个团体签订的合同，其合同的缔约主体与集体合同较为相似，具有集体合同的特征；其二，在物业服务合同成立之后，全体业主受到由业主大会或业主委员会与物业服务企业签订合同行为的约束，即说明物业服务合同中的缔约主体和约束主体并不一致；其三，物业服务合同的诉讼主体也具有特殊性，在解除物业服务合同时，需要业主大会或业主委员会共同决定。

与委托合同说相比，集体合同说充分重视到了物业服务合同的特殊性，并从合同的特殊性角度分析探析合同的内容、双方当事人的权利义务以及责任承担方面，具有一定的合理性和科学性，有助于缓解业主与业主团体之间利益协调不平衡的问题。_[4]

本文认为，基于合同订立主体、约束主体、合同内容、诉讼主体资格、权利内容、解除等方面展开的分析，物业服务合同更符合集体合同的特征。下文将立足于物业服务合同的特殊性阐述其具体理由。

根据物业服务合同所提供的阶段不同，学界将其分为前期物业服务合同和物业服务合同。前期物业服务合同是指在房屋销售之前，由建设单位与其选聘的物业服务企业签订的合同；而后者则是指小区成立业主大会后，由业主委员会与业主大会选聘的物业公司签订的物业服务合同，当该合同成立时，前期物业服务合同的合同效力即终止。

基于前期物业服务合同的概念，业主在购房后与建设单位签订合同意味着业主对前期物业服务合同进行了事后追认，即业主已经将选定物业服务企业的事项委托给建设单位，由其代为委托，这种行为被称为事后委托，即通过事后对建设单位的授权行为进行追认，使得前期物业服务合同对业主产生约束力。[1]因此，目前理论界较为一致观点认为前期物业服务合同属于为委托合同。从涉及前期物业服务合同司法纠纷看，法院也是以委托合同作为前期物业服务合同的性质对具体案件进行判断。本文以“前期物业服务合同”、“委托合同”为关键词在中国裁判文书网搜索发现，有多达24,727件案件以委托合同作为前期物业服务合同的性质对具体案件进行判断，这表明前期物业服务合同的性质在司法上被接受为委托合同。

物业服务合同性质之澄清

与其他典型合同相比，物业服务合同的主体有所不同，合同的签订人和履行合同人并不相同，小区的业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订合同，而业主团体则受到合同约束，负有向物业服务企业支付物业费、分摊业主自治费用等义务。从这一角度来看，物业服务合同出现了订立主体和约束主体相分离问题，而这也恰恰也是物业服务合同的特殊性和问题所在。《民法典》第九百三十九条吸收了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，表明业主即使并未参与订立物业服务合同，仍然是物业服务合同的当事人，受到物业服务合同的约束。该条文也从侧面说明了物业服务合同中的订立主体与约束主体不一致。

集体合同是由工会或者劳动者代表来代表全体劳动者的意愿与用人单位签订合同_[5]，所以在履行合同的问题上，也会出现实体法上的权利和义务主体与程序法上的权利和义务主体分离的现象。集体合同中所约束的对象与签订合同的对象不一致，该合同所约束的对象是单位内的全体员工，而与用人单位签订合同的对象则为工会或者劳动者代表；该合同在实体法上的权利义务主体与程序法上权利义务主体并不一致，涉及劳动者的个人意志与工会或劳动者代表所代表群体的集体意志，这一点与物业服务合同的内容较为相似，物业服务合同中也出现了这一问题。

而在委托法律关系中，只存在双方当事人，即委托人和受托人，这一内容与集体合同存在差异。在委托合同的合同主体方面，不存在实体法与程序法的权利义务主体不一致的问题，二者的关系简单清晰明了；并且委托合同是双方当事人基于信任建立起的民事法律关系，也说明了委托合同与物业服务合同并不一致。其次，在委托合同中，其订立合同的主体虽是特定的，但与物业服务合同存在差异，委托合同的双方当事人可以是自然人也可以是组织团体或其代表，但是物业服务合同的当事人都具有团体性，双方当事人都是组织团体或其代表。

物业服务合同的内容复杂多样。《民法典》第九百三十八条第一款规定了物业服务合同所包含的一般性内容，即物业服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交换等内容，不仅面广，而且涉及全体业主的人身、财产安全。因此，物业服务合同对物业服务企业的专业性、技术性要求较高。2007年《物业管理条例》第三十三条规定，物业服务企业应当具备一定的资质，而不具备相关资质的物业服务企业不得签订物业服务合同，并且要求物业服务人员必须考取物业管理职业资格证书。_[6]虽然现在已经全面取消这项规定，但也可说明物业服务企业的专业性和特殊性。

从集体合同内容看，将物业服务合同的性质定性为集体合同恰恰可以满足物业服务企业的专业性和技术的特性要求。_[7]集体合同的内容侧重于对劳动者利益的维护，并且该内容是特定的，但是，法律规定可以由工会组织或劳动者选定的代表行使团结权、集体谈判权和争议权，与用人单位进行谈判协商劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、保险福利等事项，以此提高和改善劳动者的薪资福利待遇、工作条件以及工作环境。_[8]集体合同的签订有利于缓解劳资纠纷，进一步促进建立和谐劳动关系。集体合同内容特征与物业服务合同较为相似，双方当事人都从对其自身代表的利益角度出发，通过协商谈判，确定合同内容的具体内容，且内容都具有一定的专业性和特殊性。

从委托合同内容和适用范围看，其可产生在任何一种民事主体之间，即可以发生在自然人之间、法人之间或者自然人于法人之间。委托合同分为有偿的委托合同和无偿的委托合同，其目的是方便人民的日常生活，推动生产经营活动的开展，并推动国际经济贸易的联系，因此具有人身属性的法律或事实行为一般不适用委托合同，如收养关系的建立和终止、婚姻关系的产生和消灭。也因此可以得知，委托合同的内容为受托人接受委托人的委托，以委托人的名义进行活动，按照委托人的意志和指示处理相关事务，并在一定期限或及时向受托人汇报委托事务处理情况。_[9]由于委托合同是受托人帮助委托人处理事务，我国法律上也并没有对事务的类型作出具体规定和限制，使得委托事项包括法律行为和事实行为，也因此在委托合同中对受托人的资质并没有严格限制，只需要具备完全民事行为能力即可。上述委托合同内容的与物业服务合同存在差异。物业服务合同由于合同事项的复杂性，对物业服务人有严格的资质限制，因此从合同内容的角度来看，物业服务合同更具备集体合同的特性。

根据《民法典》第二百七十八条规定，业主委员会在选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人时，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。业主委员会在获得业主们的同意之后，对物业服务企业进行选聘，最后选定合适本住宅小区的物业服务企业，并代表全体业主与该企业签订物业服务合同。在物业服务合同签订之前，有业主投票这一程序的特殊性，该点与集体合同的签订过程较为相似。

2004年1月20日颁布的《集体合同规定》第三十六条第二款规定，职工代表大会或者全体职工在讨论集体合同草案或专项合同草案时，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。该法条表明在工会与用人单位签订集体合同前也有职工投票这一特殊过程。

而在委托合同中委托人基于对受托人的信赖，向受托人作出委托的意思表示，受托人接受该意思表示并向委托人作出相关承诺，委托合同即可成立，无需作出相关行为或进行物的交付。在这一点上物业服务合同与委托合同相比还存在一定的差异。

《民法典》第二百八十六条第二款规定，业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声等损害他人合法权益的行为有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。该条规定确定了业主委员会在上述案件中可作为原告的身份地位。《民法典》第二百八十条第一款规定：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。该条说明业主委员会可以作为上述案件的被告。可见，立法者对业主委员会诉讼主体资格进行了肯定，其可以为了业主的共同利益向物业服务企业提起诉讼。并且因为业主委员会提起诉讼是为了业主的共同利益，诉讼的法律后果应当由全体业主共同承担。

在上述案件中，以业主委员会作为原告向物业服务企业提起诉讼的情形下，业主委员会是为了维护业主的共同利益，这时单个业主的诉讼权利受到限制，不能作为共同原告参加诉讼。且当业主委员会向法院提起诉讼并由法院受理后，业主以相同的理由和事实提起诉讼的，不予受理。（见《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第八条，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见(试行)》第六条）这样的方式有利于避免业主委员会和业主重复起诉的问题。

《民法典》对业主委员会诉讼主体资格的规定与《工会法》对工会诉讼主体资格的规定非常相似。《工会法》第二十三条规定工会可以因克扣、拖欠职工工资等情况与企业、事业单位、社会组织进行交涉，要求企业、事业单位、社会组织采取措施予以改正，当其拒不改正时，工会可以提请当地政府依法作出处理。《工会法》第二十一条第三款规定，当用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益时，工会可以依法要求企业、事业单位、社会组织予以改正并承担责任，并且当因履行集体合同发生争议时，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，仲裁机构不予受理或对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。以上肯定了工会在集体合同案件中的诉讼主体的地位，明确了工会可以因维护劳动者的共同利益，代表用人单位的集体劳动者向用人单位提起诉讼。

比较物业服务合同与集体合同诉讼主体资格以及权利内容，物业服务合同的诉讼主体相关要求更符合集体合同的诉讼主体资格。而在委托合同中却没有对当事人诉讼主体的内容进行明确规定，只是说明在有偿委托中，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失；在无偿的委托合同中，因受托人的故意或重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。并没有说明诉讼主体因维护自然人共同的意识代表其提起诉讼。

《民法典》第五百六十三条规定了合同解除方式，分别为法定解除与约定解除两种类型。通过合同解除，能够使合同当事人在无法实现合同目的时摆脱现有困境，重新获得交易自由。在合同解除过程中首先需要考虑的问题是合同当事人是否享有解除权_[10]，只有双方或一方当事人享有解除权，合同才具有解除的条件。因此解除权问题是所有合同所需要关注的一项重要内容。

《集体合同规定》第三十条规定，工会与用人单位可以协商解除合同，只要双方协商代表一致，即可变更或解除合同。该条表明工会享有约定解除权。《集体合同规定》第四十条规定，出现因用人单位破产、不可抗力、集体合同约定的变更或解除事由以及法律法规规定的情形时集体合同即可变更或解除。该条则表明工会享有法定解除权。

对于工会的合同解除权行使问题，《集体合同规定》第四十一条进行了详细规定，规定工会或用人单位行使解除权时需要遵循《集体合同规定》的集体协商程序。《集体合同规定》第三十二条第二款中说明了集体协商程序是由合同一方当事人提出进行协商要求，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给予回应。该条法律规定的内容也说明工会行使合同解除权时需要提前告知对方，也从侧面说明集体合同的解除为预告解除。另外，集体合同的缔约主体与约束主体是不一致的，在集体合同的签订过程中，由工会或者劳动者所选定的代表来代表劳动者群体与用人单位签订合同，因此，在集体合同解除时也与订立的情形一样，由工会或劳动者代表代为行使解除权。

通过对集体合同解除问题的分析，我们发现物业服务合同的解除更符合集体合同的特性。首先，关于物业服务合同主体是否享有解除权问题，《民法典》第五百六十二条第二款和第五百六十三条分别对约定解除权和法定解除权的内容作出规定，且这两个法条的内容都属于合同总则的规范，在原则上对所有合同都不例外，因此在物业服务合同中，各方主体都享有解除权。物业服务合同与集体合同相比，在合同主体是否有解除权资格问题上内容一致。

其次，《民法典》第二百八十七条第一款（四）项规定了解除物业服务合同应当由业主共同决定，充分表明物业服务合同的解除需要充分表明业主团体的共同意志，需要由业主大会根据《民法典》第二百八十七条的内容决定解聘物业服务人或其他管理人员，之后由业主委员会解除合同，若未设立业主委员会则由全体业主表决通过。《民法典》第九百四十六条对物业服务合同的解除权行使方式作出了规定，即业主需要按照法定程序共同决定解除物业服务合同。上述法条充分表明业主委员对行使解除权时与工会一样需要征得住宅小区业主的共同决定并代表业主代表行使解除权。

再次，《民法典》第九百四十六条规定业主委员会决定解聘时，应当提前60日书面通知物业服务人，这一点与集体合同相同，都需要提前告知对方，都属于预告解除的形式。

通过上述三点的对比，物业服务合同的解除符合集体合同的特性。

将物业服务合同与委托合同进行对比可发现，两者特性恰恰相反。《民法典》第九百三十三条规定了委托人或者受托人可以随时解除合同，当事人享有任意解除权_[11]，且委托合同中合同主体只存在委托人和受托人这两方主体。与物业服务合同不同，委托合同中不存在缔约主体与受约主体不一致的问题，因此委托合同当事人行使解除权时不必与像物业服务合同一样需要得到业主的共同决定，这也从侧面反映出物业服务合同具有集体合同的特性。委托人或受托人可以随时解除合同，该点与物业服务合同也不同，委托合同的解除不需要征得委托人的同意即可发生效力。

近年来，业主、业主委员会、建设单位、物业服务企业之间的矛盾纠纷频发，其中以业主与物业服务企业之间的矛盾纠纷最为突出。_[12]立法者将物业服务合同新加入《民法典》合同编中，确定物业服务合同的法定地位，回应了社会的现实需求，并对未来物业管理改革奠定了制度基础。《民法典》第九百三十八条第一款规定了物业服务合同的内容，业主大会或业主委员会就上述事项代表全体业主寻找适合小区的物业服务企业，与物业服务企业进行协商，并促进良好和谐的居住环境。因此，物业服务合同的主要目的是为了明确合同中各方主体的权利义务以及规范住宅小区内部相关活动的程序及内容，维护双方的利益并约束物业服务人的行为，缓解业主与物业之间的冲突纠纷，为业主提供更好的居住环境。

集体合同是通过工会、劳动者集体或由其选出的代表与用人单位协商签订的合同，由工会或上述团体代表就劳动报酬、工作时间、劳动安全与卫生等内容进行协商，为劳动者的工作时间、工作环境、薪资福利等其他方面争取到最大的福利，充分为劳动者考虑，以此缓解劳动者与用人单位之间的矛盾纠纷，并约束用人单位的行为，为劳动提供强有力的保障。

结合委托合同以规范委托行为为主要目的，明显可以看出物业服务合同与集体合同的目的更相似。

根据《民法典》第九百三十九条规定，物业服务合同具有明显的双面效力。一方面，业主委员会与物业服务企业签订合同，其当然对业主委员会产生约束力，可将其称之为合同固有的债权性效力，另一方面也对所有业主产生规范性的效力。根据《民法典》第九百四十二条规定，可发现物业服务企业提供服务的对象是住宅小区的全体业主，且《民法典》第九百四十四条规定业主应当按照约定向物业服务人支付物业费，表明在物业服务合同受到合同约束的主体为住宅小区的全体业主。但《民法典》第九百四十三条规定物业服务人应当定期向业主委员会报告服务事项、维修资金适用情况等内容，表明物业服务合同也对业主委员会产生约束力。上述法条充分说明了物业服务合同效力的特殊性，具有明显的双面性效力的特点。

集体合同与物业服务合同也类似，同样具有双面性效力的特点。_[13]上文也分析到工会和劳动者皆为集体合同的主体，集体合同的债权性效力主要表现在工会由义务和职责维护和谐的劳动关系，《集体合同规定》第二十六条规定协商代表应当维护本单位正常的生产、工作秩序，该法条表明工会有维护正常和谐劳动关系的职责和义务，《工会法》第六条第二款也明确工会通过平等协商和集体合同制度等推动建立和谐劳动关系，并维护职工劳动权益的责任。在另一方面规范性效力主要表现在劳动者受到集体合同的约束中，《集体合同规定》第六条明确规定符合规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工都具有法律约束力，进一步论证了集体合同具效力具有双面性的特点，也从侧面说明物业服务合同的效力与集体合同类似。

从委托人和受托人的权利义务方面可以探析委托合同的效力。委托合同缔约主体和受约主体相同，并不存在二者不一致的问题，因此委托合同效力内容也较为清晰明了，主要是约束受托人按照委托人的指令处理委托事项，并随时或者按照约定向委托人报告受托事务处理情况，而针对委托人方面，则是促使其向手头人支付相关费用、报酬并赔偿受托人损失的内容。将委托合同与物业服务合同进行对比可以发现其效力性质特点并不相同，委托合同的效力较为单一，而物业服务合同的效力却具有双面性的特点。

总结

由于物业服务合同的订立主体与约束主体不一，使得其性质难以界定，导致在目前的司法实践中对于物业服务合同的矛盾与日俱增。立法者将物业服务合同加入到《民法典》合同编中，虽使该合同有名化，但却没有明确物业服务合同的性质，导致并没有很好地缓解实践中所出现的矛盾纠纷。本文认定物业服务合同的性质为集体合同，有助于明确业主、业主大会或业主会员会、物业服务企业对权利的行使，缓解实践纠纷，更好地维护住宅小区的和谐稳定的居住环境，以此构造具有中国特色的物业服务合同，走好物业管理之路。