行业风向

物业服务合同是否应该编入民法典 ——关于物业服务合同立法的若干思考

• 2019-06-25 07:39:46

对于物业服务合同入典有支持、反对两种意见。反对物业服务合同进入民法典的主要理由是，物业服务合同不是与买卖合同、赠与合同、租赁合同、承揽合同、保管合同、委托合同等典型合同相

物业服务合同立法可以为物业服务交易和物业行业监管提供基本的规范依据，应科学澄清物业服务合同的标的、主体。根据主流意见，物业服务合同的标的是提供物业服务，即为维护不动产（物业）而提供维修、清洁、安全保障、绿化等服务。物业服务人一方的给付是提供物业服务，委托人一方的给付是支付服务报酬。这意味着物业服务合同是双务、有偿合同。

合同法属于债法。债法理论指导典型合同立法，物业服务合同立法也须遵循债法原理。在债法上，根据给付是否可分有可分之债和不可分之债的分类。

在物业服务合同中，给付的内容主要是建筑物共有部分的维护，如整个小区的安全保障和绿化，这种服务是不可分的。按理说，物业服务合同似乎应以全体建筑物区分所有权人为一方当事人，全体区分所有权人作为物业服务合同中的连带债务人和连带债权人。然而，建筑物区分所有权人虽然都不介意行使连带债权，即每个人都有权要求物业服务人就整个物业提供全面的服务，但基本上都会介意承担连带债务，即对其他建筑物区分所有权人的物业服务报酬负连带之责。实践中不会有当事人愿意按照连带之债来设计物业服务合同。

如果按照按份之债来设计物业服务合同，也会存在一些问题。比如，物业服务人可能只能从部分建筑物区分所有权人处取得报酬，而其必须提供不可分的物业服务，这难免存在不公平之处。

不难发现，用多数人之债来构造物业服务合同在实践中是行不通的。在建筑物区分所有人人数众多的情况下，应当贯彻组织法的制度构造。鉴于业主主要是指建筑物区分所有权人（也可包括部分有权占有人），下面不再区分建筑物区分所有权人与业主这两个概念。

域外法上逐渐出现的潮流是，业主团体可以具有法人资格，即业主团体以自己的名义享有民事权利、承担民事义务，以公共资金等为业主团体的独立财产，以业主大会为业主团体的最高权力机关，以业主委员会为业主团体的执行机关，由业主委员会代表业主团体对外订立物业服务合同等合同。通过组织法制度，与建筑物区分所有权有关的法律关系便能够理顺。

从科学立法的角度来说，物业服务合同的当事人原则上应是物业服务人与业主团体（法人），例外情形下是物业服务人与业主（自然人）。业主团体的法人资格只能在第一次业主大会会议召开之后才可能产生。首次会议的召开往往也是通过管理规约、选举产生业主委员会等一系列重大事项得以落实的前提。因此，首次业主大会会议的召开非常重要。

如果组织法构造不能在建筑物区分所有权制度中得到贯彻，那么《物权法》第76条规定的经多数业主同意才能作出“共同决定”的制度也会形同虚设，在实践中其只能被多数业主的“单独同意”所替代。

严格地说，如果未以任何形式召开业主大会会议，那便不可能存在业主的“共同决定”，因为共同决定属于共同行为，而“单独同意”并不能产生一个共同行为。如果未召开业主大会会议，而寻求业主的单独同意，那么可能就得需要全体业主的单独同意。

物业服务合同是双务合同、有偿合同、继续性合同。所谓双务合同是指物业服务人的给付与业主团体的给付之间互为条件、互为因果。严格来说，业主团体与物业服务人都享有同时履行抗辩权，但单个业主并不享有同时履行抗辩权。所谓有偿合同是指物业服务合同中的服务要求对价。物业服务合同属于继续性合同，其特点主要体现在合同解除方面。物业服务合同的解除一般不发生对已经履行的部分相互返还的效果，而只发生向将来消灭债权债务的效果，其本质上是合同终止。在继续性服务合同中，如果没有约定履行期限，那么任何一方当事人都可以以预告通知的方式解除合同（终止合同）。

物业服务是维护不动产价值的服务，其对于不动产价值的维持、增进效果即使在物业服务合同终止后仍可延续。在业主团体非基于物业服务人的过错解除物业服务合同的场合，按照法理，其应当给予物业服务人一定补偿（而非赔偿）。

民法典合同编草案二审稿关于物业服务合同的规定有不少值得赞赏之处。比如，第725条规定：物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费计算标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开或者向业主大会、业主委员会报告。

将物业服务费的项目和计费标准予以公开，将维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况进行公开是非常重要的。实践中很多物业纠纷都与上述费用或资金的使用情况不公开、不透明有关。

不过，合同编草案二审稿中的一些规定也值得进一步研究，可能还有完善的余地。比如，草案二审稿第722条规定：建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。

该条存在的问题有二：其一，前期物业服务合同的当事人是建设单位和物业服务人，只有业主同意承受前期物业服务合同中建设单位的权利和义务，该合同才对业主具有法律拘束力。如果不顾及业主的意思，直接让其对业主产生拘束力，恐怕不妥。其二，如果已召开业主大会会议并选举产生业主委员会，那么在通常情况下，应该由业主团体作为物业服务合同的当事人，物业服务合同对单个业主并无直接拘束力。如果没有召开过业主大会，那么物业服务合同可以直接拘束业主（自然人）。

建议补充规定：建设单位与物业服务人之间的前期物业服务合同自建筑物销售面积达总面积的1/2之日起一年后终止。因为，在建筑物销售面积达到1/2之后，建筑物区分所有权人主要不再是建设单位，建筑物的共同管理权应在过渡期内转由业主享有，基层人民政府相关部门可在一年过渡期内予以指导。

合同编草案二审稿第730条规定：物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人按照原合同继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。

该条存在的问题是，物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人按照原合同继续提供物业服务的，属于以行为的方式发出要约，大多数业主接受的，属于以行为的方式进行承诺，可以认为合同按照原来的内容继续有效。不过，如果物业服务人继续提供服务，而多数业主拒绝接受，那么简单规定该合同继续有效恐怕违背法理和情理。因此，建议修改为：物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人按照原合同继续提供物业服务的，半数以上业主接受的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。

合同编草案二审稿第732条规定：物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的报酬。

基于诚实信用原则，物业服务人在合同终止之后负有通知、协助、保密等后合同义务，但不包括给付义务。合同终止之后，物业服务人虽可以以继续提供服务的方式发出要约，但这属于物业服务人“可为”之事，而非其“应为”之事。在物业服务合同终止后，在新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人并无义务继续提供物业服务。如果新物业服务人迟迟不接管，那么原物业服务合同就事实上继续有效，恐怕对于原物业服务人来说属于不合理的负担。

此外，建议在物业合同立法时尝试确立物业服务报酬与物业管理费相分离的制度。物业服务人一般属于营利性法人，其报酬的范围和支付方式应当清楚、明确。物业管理费适宜限定为物业服务人对外订立合同时与第三人之间产生的实际花销，其中不应再包含“隐性报酬”。比如，物业服务人可以作为业主大会及业主委员会的代理人，聘请专业、高效的机构提供机电设备维修养护、绿化等专项服务，其也往往需要从第三人处购买电灯、保洁用品等商品，物业服务人向第三人支付的报酬或者价款属于物业管理费，应当与物业服务人自身的报酬严格区分开。对于物业管理费应实行严格的公示制度。这样一来，很多关于物业管理费构成和使用情况的误解乃至纠纷便可能得到缓和。

总之，物业服务合同立法具有重要意义，其应当为组织法的贯彻和业主自治的逐步发达预留空间，必须重视首次业主大会会议的召开。物业服务合同立法应为物业服务市场的发展预留空间，物业服务关系的进入、退出等应逐步由市场发挥主导作用，物业服务合同的订立、变更、解除等应贯彻民法中的意思自治、诚实信用等基本原则。